Adecuación/inadecuación de procedimiento. Discrepancias entre la trabajadora y la empresa sobre la concreción horaria de una reducción de jornada por guarda legal.

En el caso analizado es claro que la empresa no ha adoptado decisión alguna que modifique el horario o la jornada de la trabajadora, que estaba disfrutando de una excedencia por cuidado de hijo, sino que lo que se produce es, ante la reincorporación solicitada por la actora, aceptar la misma, e interesando la trabajadora igualmente la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años en el 50% y dentro de un horario concreto, indicarle que no era posible y que tenía que hacerlo dentro del horario de atención al público, es decir, no se niega a la reducción de jornada solicitada, pero sí al horario que la parte demandante interesa. En este contexto, la apreciación de que la modalidad procesal del artículo 138 LRJS (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo) utilizada por la trabajadora no era la adecuada, porque lo era la modalidad procesal del artículo 139 LRJS (conciliación de la vida personal, laboral y familiar), no necesariamente debe conducir a desestimar la demanda y a declarar que la acción ejercitada debe plantearse por la modalidad procesal de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Al contrario, una vez advertida la inadecuación del procedimiento seguido del artículo 138 LRJS y de conformidad con lo previsto expresamente para estos supuestos por el artículo 102.2 LRJS, lo que se tenía que haber hecho es dar al asunto la tramitación del procedimiento del artículo 139 LRJS, completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según esta última modalidad procesal. La funcionalidad del artículo 102.2 LRJS radica, precisamente, en que evita tener que desestimar la demanda por haberla encauzado la parte demandante por una modalidad procesal inadecuada, debiendo el órgano judicial en estos casos dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas. La desestimación de una demanda por inadecuación de procedimiento se ha convertido en remedio subsidiario y excepcionalísimo.

(STS, Sala de lo Social, de 5 de junio de 2023, rec. núm. 2212/2020)

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