Delito continuado de prevaricación y diferencias con la ilegalidad administrativa
Delito continuado de prevaricación. Ilegalidad administrativa. Principio de intervención mínima del derecho penal. Distinción entre ilegalidad administrativa y prevaricación. El delito prevaricación administrativa tutela el correcto funcionamiento de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales de servicio prioritario de los intereses generales, el sometimiento a la ley, el derecho, y la absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines.
Elemento subjetivo del injusto, "a sabiendas" de su injusticia y en este caso concreto hubo contratación directa de trabajadores municipales con absoluta prescindencia del procedimiento adecuado y sin respetar los principios de publicidad, concurrencia, igualdad, mérito y capacidad.
La Alcaldesa, cualquiera que sea su nivel cultural, había sido concejal de la oposición en el Ayuntamiento durante ocho años antes de acceder a la alcaldía, y esa experiencia del funcionamiento de la administración local tenía que bastarle, porque le bastaría a cualquiera, para comprender algo tan elemental como la ilicitud de las contrataciones de trabajadores "a dedo". Es cierto, que había precedentes de contratación directa, pero solo con carácter puntual y excepcional; no del modo sistemático y generalizado con que se sirvió de ella la principal acusada. No puede, alegarse en ningún caso la falta de conocimientos de los acusados o la falta de un asesoramiento adecuado para justificar su conducta. Actuaron como lo hicieron porque así quisieron hacerlo para no sujetarse a ninguna norma legal que pudiera obstaculizar su libérrima voluntad, a sabiendas de la flagrante ilegalidad en que incurrían y del resultado injusto y objetivamente clientelar a que esa contratación ilegal daba lugar, siendo esa la esencia de la prevaricación. El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:
1º) El servicio prioritario de los intereses generales.
2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.
3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines.
No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión y es un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos y los "extraneus", serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad. Como norma penal en blanco se exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. Desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa.
En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 26 de octubre de 2023, recurso 6349/2021)
Delito de sexting, donde la difusión de una sola imagen satisface las exigencias del tipo
Delitos contra la intimidad el derecho a la propia imagen. Delito de revelación de secretos. Delito de sexting. Conforme al artículo 197.7 del Código Penal, comete delito el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La sala de Casación recuerda que una sola fotografía satisface el tipo penal del artículo 197.7, a pesar de que el tipo penal hable en plural y que no puede mantenerse la doctrina resultante de la sentencia recurrida, todo vez que muchos tipos penales están redactados en plural, como ocurre, por ejemplo, en los arts. 389 del Código Penal (sellos de correos o efectos timbrados), 399 bis (tarjetas de crédito o débito), 368 del Código Penal (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), y resulta meridiano que la falsificación de un sello, el clonado, creación, producción o manipulación de una sola tarjeta de crédito, o la difusión a terceros de una única dosis de sustancia estupefaciente satisface la exigencias del tipo.
Por tanto, se señala que la difusión de una sola imagen satisface las exigencias del tipo. Tanto se obtiene cuando se toma la imagen, como se obtiene cuando se recibe la imagen, en esto no identificamos diferencias esenciales, sino que ambas formas de obtención satisfacen el tipo penal aplicable. Recibir y obtener a estos efectos, es un comportamiento equivalente. La exhibición también satisface las exigencias de tipo, puesto que lo esencial no es el modo de difusión, sino esta misma acción que denigra la intimidad de la víctima. Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad, por lo que también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. La acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad. Contiene un subtipo agravado en el caso de que la conducta inicial hubiere sido cometida por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa. Voto particular.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 3 de octubre de 2023, recurso 5039/2021)
Naturaleza jurídica y efectos de las sentencias en conformidad del proceso penal
Sentencias de conformidad. Regulación, alcance y contenido. Naturaleza jurídica y efectos. Impugnabilidad de estas resoluciones por vía casacional. Responsabilidad civil derivada de delito. Delito de estafa. Acusado que no compareció al juicio oral y su letrado manifestó su conformidad que es aceptada por el Tribunal, estimándose el recurso al no respetarse todas las garantías en orden a la conformidad. En concreto la "doble garantía" tanto del acusado como de su letrado. El acusado siempre tiene que ratificar la conformidad de su defensa y el Juez o Tribunal reciben el especial encargo de la ley de que se aperciban de la libertar del acusado para prestar su conformidad y de conocer las consecuencias de tal decisión. La conformidad solo produce efectos respecto al acusado que se conformó, no respecto a los demás no conformados.
Para que la conformidad surta efectos, ha de ser necesariamente "absoluta", es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; "personalísima", es decir, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; "voluntaria", esto es, consciente y libre; "formal" pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; "vinculante", tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada e incluso para los tribunales, salvo en los casos antes expresados; y finalmente "de doble garantía", pues se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del acusado o acusados.
En lo que atañe a su naturaleza jurídica, es cuestión más controvertida, encontrando ciertos sectores doctrinales semejanza entre esta figura y el "allanamiento" propio del proceso civil, aunque sea preciso reconocer que en éste rige el principio dispositivo, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad. No es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso. En cuanto a sus efectos, no puede imponer pena más grave que la mutuamente aceptada, aunque sí absolver o imponer pena inferior a la convenida. Las sentencias dictadas de conformidad, en términos generales, están excluidas del recurso de casación, si bien con una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales y materiales legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad ( por ejemplo, será recurrible si se conforma con penas superiores a 6 años o la inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado) y b) que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes (sería recurrible si no se respeta la calificación jurídica o bien la penalidad aceptada).
La responsabilidad civil del recurrente, por imperativo legal, se extiende no solo a la cantidad defraudada de la que se ha beneficiado, sino también a los daños o perjuicios causados por todos delitos en que participó.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 30 de noviembre de 2023, recurso 3805/2020)
Ámbito de aplicación de la excusa absolutoria por parentesco
Delitos contra el patrimonio. Apropiación indebida y herencia yacente. Excusas absolutorias. Parentesco. Ámbito de aplicación. El motivo de recurso se construye alegando que el dinero depositado en la cuenta bancaria era propiedad del hermano fallecido de la recurrente, la cual dispuso del depósito después del fallecimiento de su hermano, pero antes de que el hijo de aquel hubiera aceptado la herencia, por lo que, en puridad, al tiempo de formalización del recurso, no consta que se haya aceptado la herencia por el hijo. Se alega que, si el hijo repudiara la herencia, sería la madre del causante la heredera o, en su caso, la propia recurrente hermana y en consecuencia, mientras la herencia se encuentre yacente debería pervivir los efectos excluyentes de la responsabilidad penal previstos en el artículo 268 CP derivados de la relación mantenida con el causante (excusa absolutoria de delitos patrimoniales).
No se admite la alegación ya que, si bien la condición adquisitiva de la herencia se produce con la aceptación de la misma, sus efectos se retrotraen al momento de la muerte del causante. En consecuencia, la adquisición hereditaria constituye un verdadero proceso compuesto por cuatro estadios fundamentales: apertura, delación, yacencia y adición. Con la muerte del causante desparece todo fundamento material de la excusa absolutoria con relación a conductas típicas ejecutadas después de que aquella se produzca. Para aplicar la excusa absolutoria debe identificarse, al tiempo de comisión, una relación parental o afectiva normativamente significativa entre la persona que sufre el daño patrimonial y quien lo irroga mediante una conducta típica. Con la muerte, el causante transmite sus derechos y obligaciones patrimoniales a los llamados a sucederle. Y es obvio que lo que los vivos hagan desde ese momento con el patrimonio hereditario en nada ya puede afectar al causante. Por ello carece de todo sentido la pretendida aplicación de la cláusula de no punibilidad del articulo 268 CP a quien lesiona dicho patrimonio.
La lesión patrimonial de la herencia yacente, mediante una acción constitutiva de delito, debe considerarse penalmente relevante. Se lesiona la propiedad, como bien jurídico protegido, aunque no se conozca todavía quién es su titular. Mientras se mantenga la situación de yacencia del patrimonio hereditario, los fines de protección a los que sirve prestan cobertura material para el castigo de quien los lesiona mediante acciones constitutivas de delito. Lo anterior no es óbice para que, si después de la firmeza de la sentencia condenatoria se aceptara la herencia por un heredero que de haberla aceptado antes se hubieran dado las condiciones de aplicación de la excusa del articulo 268 CP, se inste la vía de la revisión de la sentencia. Pero la duda de titularidad que no despeja la sentencia recurrida no impide, la condena de la recurrente por la conducta de apropiación, en su modalidad de distracción, que se declara probada recaída sobre bienes de la herencia yacente.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 29 de noviembre de 2023, recurso 6099/2021)