El TJUE afirma que vulnera la libertad de establecimiento el tributo portugués que grava el pasivo de las entidades de crédito con el fin de financiar el sistema nacional de seguridad social

El gobierno portugués estableció este impuesto para reforzar los mecanismos de financiación del sistema nacional de seguridad social mediante la asignación al Fondo de Estabilización Financiera de la Seguridad Social de la totalidad de los ingresos obtenidos con su recaudación. Según dichas disposiciones, la creación del ASSB tiene por objeto compensar la exención del IVA de que se beneficia el sector bancario sobre la mayoría de los servicios financieros, aproximando la carga fiscal que soporta el sector financiero a la de los demás sectores económicos. Son sujetos pasivos del ASSB, en primer lugar, las entidades de crédito cuyo domicilio social esté situado en el territorio de Portugal (entidades de crédito residentes) las filiales portuguesas de entidades de crédito cuyo domicilio social esté situado en el territorio de otro Estado (entidades de crédito no residentes), y las sucursales portuguesas de entidades de crédito no residentes. La Directiva 2014/59 no puede oponerse al establecimiento de un tributo nacional, como el ASSB, que grava el pasivo de dichas entidades y cuya recaudación está destinada a financiar el sistema nacional de seguridad social, sin guardar relación alguna con la resolución y la recuperación de esas mismas entidades. La circunstancia de que el método de cálculo de tal tributo presente similitudes con el de las contribuciones abonadas en virtud de la Directiva 2014/59 carece por completo de pertinencia a este respecto, de forma que la Directiva 2014/59 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional por la que se establece un tributo que grava el pasivo de las entidades de crédito, cuyo método de cálculo es supuestamente similar al de las contribuciones abonadas por tales entidades en virtud de dicha Directiva, pero cuya recaudación no va destinada a los mecanismos nacionales de financiación de medidas de resolución. La normativa nacional controvertida en el litigio principal no permite a las sucursales de entidades de crédito no residentes ejercer sus actividades en las mismas condiciones que se aplican a las filiales de entidades de crédito no residentes. Aun cuando grava indistintamente el pasivo de las filiales y de las sucursales de las entidades de crédito no residentes, esta normativa permite a las filiales reducir la base imponible mediante la deducción de los fondos propios y de los instrumentos de deuda asimilables a fondos propios, mientras que tal deducción parece ser legalmente inaccesible a las sucursales, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. En estas circunstancias, tal normativa nacional puede hacer menos atractivo para las sociedades domiciliadas en otro Estado miembro el ejercicio de sus actividades en Portugal por mediación de una sucursal. Los objetivos del ASSB, que grava indistintamente todo el sector bancario en Portugal, incluidas las entidades de crédito residentes, y las filiales y sucursales portuguesas de las entidades de crédito no residentes, no ponen de manifiesto distinción alguna entre las entidades de crédito residentes y las filiales y sucursales de entidades de crédito no residentes. Por tanto, considera el Tribunal que la libertad de establecimiento garantizada en los arts. 49 y 54 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que establece un tributo cuya base imponible está constituida por el pasivo de las entidades de crédito residentes y de las filiales y sucursales de las entidades de crédito no residentes, en la medida en que dicha normativa permite la deducción de fondos propios y de instrumentos de deuda asimilables a fondos propios, que no pueden ser emitidos por entidades carentes de personalidad jurídica, como las citadas sucursales.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2023, asuntos C-340/22)

La actividad de miembro del consejo de administración de una sociedad anónima luxemburguesa no se realiza con carácter independiente a efectos del art. 9.1 de la Directiva IVA

Un miembro del consejo de administración de varias sociedades anónimas luxemburguesas y ejerce varias funciones en ese contexto, en concreto su actividad consiste, en particular, en recibir los informes de los directivos o de los representantes de las sociedades de que se trata, en discutir las propuestas estratégicas, las decisiones de los directivos operativos, los problemas relacionados con las cuentas de esas sociedades y de sus filiales, así como los riesgos en que esas incurren. En su caso, participa en la elaboración de las decisiones que deben adoptar los representantes de las sociedades de que se trata en los consejos de administración de las filiales de estas sociedades. También participa en la preparación de las decisiones relativas a las cuentas de las sociedades de que se trata y de las propuestas que deben someterse a las juntas de accionistas, en la política de riesgos y en las decisiones sobre la estrategia que deben seguir dichas sociedades. En su condición de miembro del consejo de administración de las sociedades de que se trata, percibió, por acuerdo de las respectivas juntas generales de accionistas, una remuneración en forma de porcentaje del beneficio obtenido por dichas sociedades y recibió una liquidación del IVA correspondiente al año 2019 practicada por la Administración del Registro, del Patrimonio del Estado y del IVA. El órgano judicial remitente pregunta si el miembro del consejo de administración de una sociedad anónima luxemburguesa realiza una actividad económica a efectos de dicha disposición. Conforme a la jurisprudencia del TJUE [Vid., SSTJUE de 12 de mayo de 2016, asunto C-520/14 (NFJ062744) y de 15 de abril de 2021, asunto C-846/19 (NFJ081594)]  se ha de considerar que el nombramiento de una persona física para el cargo de miembro del consejo de administración de una sociedad anónima luxemburguesa con un mandato de una duración máxima de seis años renovable confiere a la actividad de ese miembro carácter permanente. La circunstancia de que tal mandato sea revocable ad nutum, es decir, en cualquier momento y sin motivación, y de que su titular también pueda renunciar a él en cualquier momento, por sí sola, no determina que dicha actividad pierda su carácter permanente, toda vez que el referido mandato se confiere, ab initio, para una duración máxima de seis años. Por tanto, el art. 9.1 de la Directiva del IVA debe interpretarse en el sentido de que el miembro del consejo de administración de una sociedad anónima luxemburguesa ejerce una actividad económica, a efectos de la citada disposición, si efectúa a título oneroso una prestación de servicios a esa sociedad y si dicha actividad presenta un carácter permanente y se realiza a cambio de una remuneración cuyas modalidades de fijación son previsibles. Por lo que atañe a la cuestión de si el miembro de un consejo de administración de una sociedad anónima luxemburguesa soporta el riesgo económico ligado a su actividad, debe precisarse que [Vid., STJUE de 13 de junio de 2019,  asunto C-420/18 (NFJ073612)] los miembros del consejo de administración no asumen obligaciones personales en relación con las deudas de la sociedad. Dicha conclusión se impone incluso cuando el importe de la remuneración percibida por el miembro del consejo de administración en forma de remuneración porcentual depende de los beneficios obtenidos por la sociedad. En efecto, dicho miembro no soporta, en cualquier caso, un riesgo de pérdida ligado a su actividad como miembro del consejo de administración, en la medida en que la participación en los beneficios de la sociedad no puede asimilarse a la asunción de un riesgo propio respecto de los beneficios y las pérdidas. La conclusión antes mencionada se impone a fortiori cuando la junta general de accionistas concede la remuneración porcentual en forma de una cantidad a tanto alzado que se abona incluso en el caso de que la sociedad incurra en pérdidas o se encuentre en liquidación judicial. Así, el art. 9.1 de la Directiva del IVA  debe interpretarse en el sentido de que la actividad de miembro del consejo de administración de una sociedad anónima luxemburguesa no se realiza con carácter independiente, a efectos de dicha disposición, si, a pesar de que ese miembro organiza libremente el régimen de ejecución de su trabajo, percibe él mismo las retribuciones que constituyen sus ingresos, actúa en nombre propio y no está sometido a una relación de subordinación jerárquica, no actúa por su cuenta ni bajo su propia responsabilidad y no soporta el riesgo económico ligado a su actividad.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2023, asuntos C-288/22)

Los Estados miembros no pueden establecer un tipo impositivo aplicable a los productos sujetos a impuestos especiales al vigente en el momento de ese despacho a consumo

Una sociedad portuguesa se dedica al comercio minorista de productos del tabaco que opera como depositario autorizado por la Autoridad Tributaria y Aduanera portuguesa en la región autónoma de Madeira. La oficina de aduanas de Funchal comunicó a la sociedad que, sobre la base de la información facilitada, se había fijado un límite cuantitativo mensual de 1 644 005 cigarrillos para el período de limitación comprendido entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2010. La entidad solicitó autorización para rebasar este límite cuantitativo pero fue denegada. Considera este Tribunal que el límite cuantitativo impuesto por la normativa nacional controvertida en el litigio principal a los operadores económicos se determina en función de la cantidad media mensual de cigarrillos que hayan despachado a consumo durante los doce meses anteriores, incrementada en un 10 %, y que esa normativa no tiene carácter absoluto, pues la normativa posibilita establecer excepciones a dicho límite cuantitativo, en caso de modificación brusca y limitada en el tiempo del volumen de ventas, por lo que  los arts. 34  y 36 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa de un Estado miembro que, para luchar contra la evasión fiscal y las prácticas abusivas, así como para proteger la salud pública, establece que la cantidad de cigarrillos despachados a consumo mensualmente por un operador económico durante el período comprendido entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de cada año natural no debe superar la cantidad media mensual de cigarrillos que ese operador haya despachado a consumo durante los doce meses anteriores, incrementada en un 10 %. A tenor del art.9de la Directiva 2008/118, las condiciones de devengo y el tipo impositivo aplicable son los vigentes en la fecha del devengo en el Estado miembro en que se efectúe el despacho a consumo. Dado que el art. 7.1, de la Directiva 2008/118 obliga de manera clara e incondicional a vincular tal devengo al momento del despacho a consumo del producto sujeto a dicho impuesto, el tipo impositivo aplicable debe ser necesariamente el vigente en el momento de ese despacho a consumo, por lo que los Estados miembros no pueden establecer que el tipo impositivo aplicable a los cigarrillos despachados a consumo infringiendo el límite cuantitativo fijado por la normativa nacional será el vigente en una fecha posterior a la de su despacho a consumo, si bien,  la Directiva 2008/118 no impide que los Estados miembros adopten medidas dirigidas a luchar contra el fraude, la evasión fiscal y los posibles abusos, no es menos cierto que su potestad normativa para adoptar tales medidas no puede ejercerse incumpliendo lo dispuesto en dicha Directiva y, en particular, en sus art. 7.1, y 9, so pena de menoscabar el objetivo de armonización perseguido por el legislador de la Unión. Por ello, los arts. 7 y 9 de la Directiva 2008/118 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual la cantidad de cigarrillos que supere el límite cuantitativo de despacho a consumo previsto en dicha normativa será gravada al tipo impositivo en vigor en una fecha posterior a la de su despacho a consumo.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2023, asuntos C-96/22)

La AN recuerda que cuando la distribución de dividendos a los preferentistas sea a voluntad del emisor, dichas acciones se considerarán como instrumentos de patrimonio, pero que de ser obligatoria, estaríamos ante un pasivo financiero

La audiencia Nacional analiza si en el caso de las participaciones preferentes (PPR) estamos ante gastos financieros o ante un instrumento de patrimonio. Señala la Sala que cuando la distribución de dividendos a los preferentistas sea a voluntad del emisor, dichas acciones se considerarán como instrumentos de patrimonio. De ser obligatoria, estaríamos ante un pasivo financiero. Por tanto, para hacer dicha calificación deberá estarse a las características de cada emisión. No cabe hacer una calificación general, sino que debe estarse al análisis de cada caso concreto, siempre partiendo de las pautas generales. En el presente caso, de conformidad con las condiciones de la emisión, una vez que la matriz ha tenido beneficios y decidido repartir beneficios, la entidad emisora tiene la obligación de abonar el dividendo. No tiene margen alguno para eludir el abono. Por lo tanto, desde la perspectiva de la entidad emisora y, por lo tanto, en su contabilidad, la PPR debe ser calificada como pasivo financiero y no como instrumento de patrimonio.

(Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2023, recurso n.º 243/2020)

No hay aumento de la capacidad productiva, mejora sustancial de la productividad o alargamiento de la vida útil con la inversión en un ascensor que no da servicio a los locales de la actora, por lo que no es una inversión amortizable en el IS sino un gasto corriente

El Tribunal analiza si determinados gastos han de tener la consideración de gasto corriente o si estamos ante una inversión cuyo importe se recuperará por la vía de la amortización. La controversia existente gira en torno a determinar cómo se tienen en cuenta fiscalmente las aportaciones que la obligada tributaria debió hacer para instalar en la comunidad de propietarios a la que pertenecen los inmuebles de que es propietaria, consistentes en locales comerciales con acceso directo a la calle y plazas de garaje de automóviles y motocicletas, de un ascensor que no baja hasta la planta donde están las plazas de garaje citadas, ni aprovecha a los locales por la circunstancia indicada de poder accederse a ellos directamente desde la calle. Ambas partes aceptan la existencia de los gastos, cuya cuantía no debaten, ni la procedencia de la existencia de aplicar una deducción, pero, mientras que para la obligada tributaria se está ante un gasto corriente deducible de las declaraciones, para la administración la deducción debe reducirse a la cuota de amortización anual del inmovilizado material. Por tanto, el problema viene determinado por la realización de unas obras de instalación de un ascensor en la comunidad donde están los inmuebles de la obligada tributaria, cuyo elevador no presta servicio a los mismos, al no tener acceso a la planta sótano y poseer los establecimientos acceso directo a la calle. En esas concretas circunstancias de este singular supuesto, no ve la Sala qué aumento de la capacidad productiva, mejora sustancial de la productividad o alargamiento de la vida útil del activo puede suponer la ubicación ex novo de un ascensor para la actora. Ninguna argumentación bastante se ha dado al efecto, y por el contrario, las indicaciones pueden ser las contrarias, conforme a la prueba practicada, más allá de las vinculaciones del testigo con la actora, dada sus relaciones profesionales con ella, siendo difícilmente imaginable qué ventaja de las establecidas por la normativa contable puede suponer para las propiedades de la obligada tributaria la instalación de un ascensor que ningún servicio consta que preste efectivamente a sus bienes. Por todo ello, debe acogerse el recurso y anularse la resolución impugnada y con ello las que de las mismas trae causa, por su no conformidad con el ordenamiento jurídico.

[Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sede en Valladolid) de 09 de octubre de 2023, recurso n.º 666/2022]