El Tribunal Supremo anula varios preceptos del Real Decreto sobre comunicaciones comerciales de las actividades de juego
Anulación de preceptos del Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego. Se anulan los artículos 13 apartados 1 y 3; art. 15; art. 23 apartado 1; art. 25.3; art. 26 apartados 2 y 3 del Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego.
No se aprecia cobertura legal alguna para establecer, en el art. 13, apartados 1 y 3, una limitación que afecta a la esencia misma de la publicidad comercial, destinada a ofertar y promocionar el producto o servicio para captar nuevos clientes. Una prohibición general de estas características no permite limitar su alcance a un concreto tipo de promoción especialmente lesiva o dirigida a colectivos vulnerables por lo que tampoco puede considerarse una medida proporcional circunscrita a ofertas y practicas altamente adictivas y peligrosas para colectivos en situación de riesgo. Por ello, procede anular el art. 13 apartados 1 y 3.
Se anula el art. 15, dado que la prohibición que contiene carece de cobertura legal, incurriendo en un exceso ultra vires respecto de la remisión operada por la Ley del Juego y careciendo de cobertura legal en las demás normas de rango legal vigentes en el momento en el que se aprobó este Real Decreto.
La limitación impuesta por el apartado primero del art. 23 no tiene cobertura legal, no siendo suficiente con invocar la protección de los menores por cuanto no es posible limitar la publicidad con un alcance general a todo un medio ante la eventualidad de que pueda ser utilizado por menores de edad. La protección de los menores está contemplada en la ley del juego como una limitación a los juegos de suerte y azar y a su publicidad, pero la previsión ahora cuestionada no se concreta en medidas destinadas específicamente a los menores sino a todos los usuarios de la sociedad de la información sin cobertura legal alguna que ampare una limitación de estas características. Por otra parte, restringe la posibilidad de dirigir comunicaciones comerciales a quienes ya utilizan las páginas web o aplicaciones destinadas al juego, lo que implica la imposibilidad de dirigir publicidad a potenciales nuevos clientes en este medio, sin previsión legal alguna que ampare esta limitación. Procede anular el apartado primero del art. 23.
El art. 25.3 prevé que las cuentas o canales desde los que se ofrezcan programas o vídeos disponibles a través de una plataforma de intercambio de vídeos sólo podrán realizar comunicaciones comerciales audiovisuales de operadores de juego cuando su actividad principal consista en ofrecer información o contenidos sobre las actividades de juego, y siempre que cumplan con determinadas obligaciones relacionadas con evitar el acceso de menores a la cuenta o canal y difundan, de manera periódica, mensajes sobre juego seguro. Esta limitación carece de cobertura legal alguna dado el alcance general con el que se concibe.
El art. 26 apartados 2 y 3 del Real Decreto impugnado limita la posibilidad de llevar a cabo publicidad a través de redes sociales a personas que ya son clientes de los operadores o acceden de manera específica a cuentas o canales cuya actividad principal consiste en ofrecer información o contenidos sobre las actividades de juego. Esta limitación, al igual que las anteriores, carece de cobertura legal en la normativa existente en el momento de dictarse el reglamento por lo que procede su anulación.
[Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3.ª), de 2 de abril de 2024, rec. n.º 3/2021]
El acceso al máster de abogacía requiere estar en posesión del título de grado, sin que resulte posible simultanear ambos estudios
Impugnación del Real Decreto 64/2023, de 8 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de la Abogacía y la Procura. En el presente litigio la cuestión de la necesidad de ostentar el título de grado para poder realizar el master de acceso a la abogacía se plantea por la inclusión en el Reglamento de la Ley 34/2006 de una remisión al artículo 18.4 del Reglamento de regulación de las enseñanzas universitarias, que permite a las Universidades admitir, con carácter excepcional y mediante regulaciones propias, la posibilidad de acceder e inscribirse en un master estando todavía sin finalizar el título de grado, si bien en ningún caso se puede obtener el título de master antes del de grado. Lo que hace el apartado 3 del artículo 3 del Reglamento impugnado es aplicar dicha posibilidad excepcional, vigente en términos genéricos para todos los grados y masters, al supuesto específico del master de acceso a la abogacía. La aplicación al caso del inciso final de dicho apartado supone que podría iniciarse el master de acceso a la abogacía sin haber obtenido todavía el título de grado en los supuestos previstos por las Universidades que hubieran hecho uso de la posibilidad abierta por el artículo 18.4 del Reglamento de enseñanzas universitarias.
El Consejo General de la Abogacía Española entiende que tal posibilidad le perjudica en la medida en que alumnos de grado que no hubieran finalizado sus estudios se verían inclinados a matricularse en los masters de acceso a la abogacía organizados por las Universidades, en detrimento de los organizados por los Colegios de Abogados para los que habrían de esperar a obtener el título de grado. Sin necesidad de analizar si tal diferencia entre Universidades y Colegios de Abogados incurre en discriminación, lo cierto es que la posibilidad de simultanear ambos estudios de grado y master está excluida por el artículo 2 de la Ley 34/2006, según la interpretación efectuada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige estar en posesión del título de grado antes de inscribirse y realizar el master de acceso a la abogacía.
Aunque en puridad podría firmarse que el inciso final del apartado 3 del artículo tercero del Reglamento no añade nada, puesto que dicha posibilidad no será aplicable al master de acceso a la abogacía de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia, procede declarar nula la remisión al artículo 18.4 del Reglamento de enseñanzas universitarias porque su inclusión puede dar a entender, para otorgarle sentido a la remisión, que el mismo es aplicable al master de acceso a la abogacía.
Debe por tanto declararse nulo por contrario a derecho el inciso final «sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 18.4 del Real Decreto 822/2021, de 28 de septiembre», habida cuenta que la exigencia del primer inciso de que la posesión del título universitario oficial de licenciatura o grado en derecho es requisito previo para acceder al curso de formación especializada, esto es, al master de acceso a la abogacía, es conforme a derecho al ser una exigencia legal del propio artículo 2.1 de la Ley 34/2006.
[Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3.ª), de 23 de abril de 2024, rec. n.º 348/2023]
Derechos fundamentales. Derecho a la educación. Covid 19. Imposición de cuarentena. Orden de no ir al colegio. Libertad de circulación
Recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales contra el requerimiento de que su hija no acudiese a su centro educativo, por no estar vacunada y haber dado positivo en el test de Covid-19, y la necesidad de determinar si, ante la constatación del contagio de Covid-19 en la alumna del centro docente, la imposición de cuarentena durante 10 días al resto de alumnos del aula no vacunados frente a la Covid-19, acordada en cumplimiento de protocolos sanitarios previamente adoptados, afecta a los derechos contemplados en los artículos 17 y 19 CE; es decir, la posibilidad de adopción administrativa de medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales por razones sanitarias.
Se señala que la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias, ahora por razón de la pandemia del COVID19, no exige necesariamente la cobertura del estado de alarma. Que así se haya declarado y autorizado por el Congreso de los Diputados hasta en dos ocasiones, con sus prórrogas, como medida excepcional por razones del momento en que se acordó, no implica que no exista otra opción, idea que se reitera al margen de que dos de esos estados de alarma finalmente hayan sido declarados inconstitucionales. El medio normal para aprobar normas que restrinjan o limiten un derecho fundamental de los regulados en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, será hacerlo por ley orgánica. Fuera de ese desarrollo así entendido, la restricción o limitación puntual de un derecho fundamental cabe hacerla mediante ley ordinaria, siempre respetando su contenido esencial. Derivado de lo anterior, se ha planteado la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o limitaciones fuera del estado de alarma (LO 3/1986).
Se declara, que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 ofrece cobertura, pero dependiendo su idoneidad no tanto de la intensidad de las medidas adoptadas a su amparo, como que estén sustancialmente justificadas según las circunstancias del caso y justificarse que son medidas indispensables para salvaguardar la salud pública. Le es exigible a la Administración para tomar una medida así:
- Justificar la realidad de que haya una enfermedad que comporte un riesgo grave;
- Que las medidas restrictivas o limitativas son idóneas adecuadas, necesarias y proporcionales;
- Fijar un ámbito territorial y tiempo;
- La justificación no significa aportar informes prolijos.
El tribunal debe comprobar la competencia de la Administración que las acuerda, si se ha identificado con claridad -y probado-, el peligro grave para la salud; si la Administración ha identificado correctamente la extensión o ámbito subjetivo y temporal y por último debe comprobarse si la Administración ha justificado las medidas restrictivas.
Al menor que representa la parte recurrida no se le privó de su libertad personal ni de su libertad de circulación. Fue adoptada una medida de prevención personal, dirigida a la limitación de contactos, consistente en que los alumnos no vacunados no acudiesen a las clases y que las siguiesen telemáticamente. No se aprecia vulneración de derecho fundamental ni vicio de competencia.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 3 de abril de 2024, recurso 4393/2023)
No responsabilidad patrimonial del Estado por la escolarización de un discapacitado en un centro de educación especial y no ordinario
Responsabilidad patrimonial del Estado. Educación de discapacitados. Derechos fundamentales de la persona. Escolarización de centros de educación especial. Integración de discapacitados. Rechazado la responsabilidad patrimonial del Estado que reclamaban los padres de un menor con síndrome de Down a quienes el Comité de Derechos para las personas con discapacidad había reconocido la vulneración de sus derechos fundamentales por haber sido escolarizado en un centro de educación especial y no en un centro de educación ordinaria, como solicitaban los padres. Se exige de las administraciones una concreta puesta de medios que procure esa integración en el sistema educativo ordinario con las debidas adaptaciones en función de las necesidades del interesado y sólo cabe acudir al régimen de centros de educación especial si se justifica que, agotados los esfuerzos para esa integración. Se concluyó que la escolarización en un centro ordinario no era posible, desde la perspectiva del bienestar y mejor desarrollo del menor, y así se justificaba en los diferentes informes que evacuaron los técnicos de la Administración educativa. Estas decisiones agotaron las vías ordinarias de recursos, tras lo que se intentaron los recursos de amparo constitucional y el recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Estamos en presencia por tanto de resoluciones judiciales firmes que han decidido de manera definitiva acerca de la vulneración de derechos fundamentales.
El tribunal se basa en una reciente sentencia del TS para destacar que la presencia de un dictamen del Comité de la ONU que declara la existencia de una vulneración de derechos no constituye por sí mismo un título de imputación suficiente y automático que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado. Para acreditar la responsabilidad patrimonial del Estado el daño ha de ser acreditado y debe imputarse causalmente a la Administración. La Sala concluye que las sentencias sobre el asunto no aprecian la existencia de daño, “puesto que los derechos fundamentales del menor quedaron incólumes y todas las actuaciones desarrolladas fueron encaminadas a su mejor desarrollo en atención a las circunstancias personales. Estas requerían, según detallan las sentencias, una educación específica dotada con medios ad hoc.
Respecto a la naturaleza del informe del Comité, la Sala reitera que no cabe pretender que sirva como título de ejecución o imputación automática, “o que tenga la virtualidad de dejar sin efecto las determinaciones de los Tribunales españoles cuando han conocido de unos mismos hechos, y han negado la lesión de derechos fundamentales”. Para el tribunal, “admitir lo contrario, es decir, que, pese a lo declarado por los Tribunales en España el Comité de la ONU para los derechos de las personas con discapacidad puede decidir restablecer uno o más derechos que ya fueron examinados, comporta dotar al Comité de una competencia jurisdiccional de la que carece. En conclusión, las violaciones de derechos fundamentales que se denuncian, con fundamento en el tan citado Dictamen, fueron examinadas y desestimadas por las instancias competentes con carácter firme y, por lo tanto, no cabe la estimación del recurso con base en el Dictamen.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 24 de abril de 2024, recurso 2/2022)