La naturaleza penal de la infracción administrativa y el derecho al reexamen de la sentencia recurrida
Procedimiento sancionador. Sistema de recursos. Exigencia de la doble instancia. Reexamen jurisdiccional por considerarse la infracción como de naturaleza penal. El objeto del recurso de casación se centra en determinar si es susceptible la sentencia de instancia del reexamen jurisdiccional dado que revisa una resolución sancionadora por una infracción que pueda ser considerada como de naturaleza penal, lo cual no forma parte de la sentencia propiamente dicha, sino del régimen de recursos que se establece en nuestra legislación procesal.
La Sala estima que constituye, conforme a los dos primeros criterios Engels, una infracción administrativa, sin embargo, esa tipificación legal es irrelevante. De otra parte, en relación al segundo de los criterios, referido a la naturaleza de las conductas tipificadas, están referidas a todas las personas que causen daños al dominio público hidráulico, que es precisamente el bien jurídico que se pretende proteger, y la finalidad es claramente disuasoria, por lo que serían de aplicación las consideraciones establecidas a los efectos del segundo de los criterios, determinante de la atribución de la naturaleza de la infracción.
El debate se centra en el tercer requisito que impone el TEDH para asignar dicha naturaleza penal a la infracción, es decir, la gravedad de la sanción, porque, aun cuando de los pronunciamientos del TEDH no puede deducirse un criterio unívoco sobre si tales criterios son o no acumulativos, ha dejado claro que no pueden tampoco ser examinados aisladamente. Considera el Tribunal que ha de tomarse en consideración el concreto importe de la sanción pecuniaria impuesta, atendiendo a las condiciones económicas del sancionado; criterio que es precisamente el que se rechaza en el voto particular a la sentencia del asunto Saquetti por el Juez Lemmens.
La resolución impugnada no solo impone la sanción de multa, sino que se incluye la reparación de los daños ocasionados al dominio público e incluso la prohibición de aprovechamiento de los recursos hídricos. Pues bien, tales obligaciones no pueden ser tomadas en consideración por la diferente naturaleza de su exigencia porque de la acción reprochada al sancionado se deriva una dualidad de efectos y así, por ser típica la acción, constituye infracción y, por tanto, es objeto de una sanción que se impone por la norma. Pero, además, la propia acción, al margen de la infracción ya calificada, es decir de su aspecto punitivo, puede comportar unos daños patrimoniales que deben reclamarse en el mismo procedimiento, pero no por su naturaleza punitiva, sino en aplicación del principio general del derecho de que quien causa daño a otro tiene obligación de reparar el daño causado. No hay en esa decisión, finalidad represora alguna que merezca la aplicación de los principios que inspiran el Derecho sancionador porque no nos encontramos, en esa concreta decisión, con una sanción, sino con una reparación patrimonial del daño. En otras palabras, la sanción lo es por ocasionar el daño, y con ello se agota el ámbito sancionador; pero la producción de ese daño ha de ser resarcido, no por constituir infracción, sino por una primaria obligación de carácter patrimonial.
Conforme a esa premisa, es manifiesto que no puede incrementarse la sanción pecuniaria con el importe del daño ocasionado al dominio público que se reclama en la resolución impugnada, porque no tiene dicha cantidad finalidad punitiva. Otro tanto cabe concluir de la prohibición del uso privativo de aguas públicas en la finca propiedad del sancionado; esa declaración, en sí misma considerada intrascendente desde el punto de vista de la resolución sancionadora, ni comporta sanción propiamente dicha que deba incrementar la sanción a los efectos de apreciar la gravedad de la misma, ni puede tener otra trascendencia efectiva que no sea una mera aplicación de la propia normativa en materia de dominio público hidráulico sobre el aprovechamiento de las aguas públicas, sin perjuicio de los derechos de los que se crea asistido el recurrente a dicho aprovechamiento, que deberán hacerse valer por las vías oportunas, que no son la oposición a la resolución sancionadora. En nuestro sistema procesal se considera que, con carácter de generalidad, las infracciones administrativas, cuando no tienen una cuantía superior a 30.000 €, no son merecedoras del derecho al reexamen porque se excluyen del recurso de apelación cuando su conocimiento viene atribuido a los juzgados de los Contencioso-administrativo.
En el caso de autos una sanción de multa por importe de 15.000.-€ por la infracción tipificada no puede considerarse como grave a los efectos de considerarla como de naturaleza penal. Ya de entrada deberá ponerse de manifiesto que el recurrente no ha hecho el más mínimo esfuerzo probatorio, e incluso de mera alegación, de que el importe de la sanción comporta una incidencia de especial gravedad en su patrimonio. Se ha de añadir a esa omisión que, por las circunstancias económicas del sancionado que permiten deducirse de sus mismas alegaciones -actividad empresarial-, se pone de manifiesto una capacidad económica que, conforme a los criterios expuestos, en el concreto supuesto enjuiciado, deba considerarse la sanción con la gravedad exigida por la doctrina fijada tanto por el TEDH como por este Tribunal Supremo. Por tanto, no puede apreciarse que concurran en el presente supuesto los criterios a los efectos de apreciar que la infracción administrativa por la que fue sancionado el recurrente tenga naturaleza penal y, en consecuencia, no procede el derecho al reexamen de la sentencia recurrida.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de julio de 2024, rec. n.º 6022/2023)
Medios de acreditación de la solvencia técnica en un contrato de transporte público de viajeros
Contratos del Sector Público. Transporte público regular de viajeros por carretera. Acreditación de la solvencia técnica. Validez de los sistemas previstos en las legislaciones tanto de contratos como de transportes. La cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que concurre en este asunto consiste en determinar si, cuando se carece del número de vehículos previsto en los pliegos, la solvencia técnica debe justificarse necesariamente acogiéndose a alguna de las posibilidades que ofrece el artículo 80 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres -ROTT-, o si prevalece la normativa contractual y cabe cumplir con esa exigencia técnica acudiendo a medios externos al amparo del artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público -LCSP-.
Entiende la parte recurrente que la aplicación del artículo 75 LCSP supone el incumplimiento del artículo 80.2 ROTT. En el contrato de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera al que se refiere este recurso, el Pliego de Condiciones delimita su régimen jurídico sujetando el contrato a los Reglamentos (CE) 1370/2007 y (UE) 181/2011, a las leyes autonómicas de transporte público de personas en vehículos de turismo de Galicia y de medidas y ordenación y demás legislación sectorial, así como a los preceptos básicos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, y con carácter supletorio, a los preceptos no básicos de esta y su Reglamento, y a la LCSP y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. No puede sostenerse, por tanto, la prevalencia del ROTT sobre la LCSP, pues de acuerdo con el Pliego de Condiciones, ambas normas son de aplicación supletoria.
En el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa (principios de complementariedad de las capacidades y de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador, debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque esa misma jurisprudencia admite que, en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad-, el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos.
La Sala no considera que la regulación del artículo 80.2 ROTT resulte contradictoria o incompatible con la del artículo 75 LCSP.
El artículo 80.2 hace referencia a un concreto mecanismo al que pueden acudir las empresas que participan en un procedimiento de licitación para completar la solvencia exigida por la entidad adjudicadora, el de la proposición conjunta de varias empresas, que habrán de comprometerse expresamente a la constitución de una persona jurídica. El precepto reglamentario exige que se acredite que cada una de las condiciones de solvencia técnica y profesional exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del contrato se cumple al menos por una de las empresas que participan en la proposición conjunta. Pero este mecanismo de proposición conjunta no agota todas las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico aplicable a la licitación que nos ocupa para completar los requisitos de solvencia técnica, pues el propio artículo 80.2 menciona las uniones temporales de empresa («...sin necesidad de acudir a una unión temporal...»), que es otro mecanismo, distinto a la proposición conjunta, que permite a las empresas completar los requisitos de solvencia técnica y económica exigidos en la licitación, y que no aparece regulado en el ROTT, sino en los artículos 69 y 75 de la LCSP, de aplicación supletoria de acuerdo con el Pliego examinado y, precisamente, el mecanismo utilizado por la recurrente.
De igual modo, debe considerarse una fórmula o mecanismo de acreditación de la solvencia técnica o económica requerida para la adjudicación del contrato la integración de la solvencia con medios externos, regulada en el artículo 75 LCSP, que prevé que un empresario podrá acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato basándose en la solvencia o medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
La integración de la solvencia por medios externos, en la forma descrita por el artículo 75 LCSP constituye, por tanto, una forma más de completar la solvencia técnica o económica requerida para celebrar el contrato, distinta de la unión temporal de empresas (artículo 69 LCSP) y de la proposición conjunta (artículo 80.2 ROTT), sin que la Sala considere que su respectivo contenido o su regulación en normas distintas constituyan una razón válida para no considerar compatibles todas estas formas de participación en el concurso, de la misma manera que no son incompatibles la unión temporal de empresas y la proposición conjunta reguladas en la LCSP y el ROTT, respectivamente.
Así, la respuesta a la cuestión de interés casacional formulada es que en un procedimiento de licitación para la contratación del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera, la acreditación del requisito de la solvencia técnica sobre el número de autobuses exigido para la adjudicación, y sin perjuicio de las concretas especificaciones que pueda efectuar al respecto el pliego de condiciones, puede lograrse mediante el mecanismo de integración de la solvencia por medios externos, en la forma descrita por el artículo 75 LCSP que constituye, por tanto, una forma más de completar la solvencia técnica requerida para celebrar el contrato, distinta de la proposición conjunta (artículo 80.2 ROTT), sin que la Sala considere que su respectivo contenido o su regulación en normas distintas constituyan una razón válida para no considerar admisibles y conformes a derecho ambas formas de acreditación de la solvencia técnica.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de julio de 2024, rec. n.º 5376/2021)
Sanción administrativa a la liga profesional de futbol, por infracción de protección de datos personales
Acción administrativa. Protección de Datos. Datos personales. Transparencia. APP liga profesional de futbol. Sanción administrativa. Aplicación de móvil de la Liga de futbol profesional donde se aceptaba que LaLiga trate los datos personales, incluyendo los obtenidos por medio del micrófono del dispositivo móvil y el geoposicionamiento, para detectar fraudes en el consumo de futbol en establecimientos públicos no autorizados.
La presente controversia se centra, en interpretar el artículo 5.1 a) del Reglamento (UE) 2016/679, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, a fin de determinar si cabe considerar suficientemente cumplido y adecuado el principio de transparencia formulado en el artículo referido en la instalación y funcionamiento de la App de La Liga, o si las autoridades de control pueden imponer requisitos adicionales más allá de lo establecido en la propia normativa aplicable. El mencionado artículo señala que los datos personales serán: a) tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado.
El principio de transparencia consagrado ha de ponerse en conexión con las obligaciones de información que debe facilitarse al interesado a fin de que sea concisa, fácilmente accesible y fácil de entender, indicándole una dirección electrónica u otro medio que permita acceder de forma sencilla e inmediata a la restante información que deberá contener, al menos: a) La identidad del responsable del tratamiento y de su representante, en su caso, b) La finalidad del tratamiento y c) La posibilidad de ejercer los derechos establecidos en el Reglamento. Ahora bien, la cuestión que se plantea en este caso tiene como especialidad que nos encontramos ante una aplicación que no solo recopila datos personales para su tratamiento en el momento en que se instala, coincidiendo con el momento en el que el usuario presta su consentimiento inicial, sino que las características de la app instalada permite una recopilación de datos personales del afectado de forma prolongada en el tiempo y lo hace de manera aleatoria y sin previo aviso de modo que conecta el micrófono del móvil sin requerir una nueva autorización de usuario captando el sonido ambiental existente en ese momento, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre; aceptada solo en el momento de su instalación.
Es cierto que cuando la captación de datos se prolonga en el tiempo no será necesario volver a reiterar toda la información que ya se proporcionó al usuario en el momento inicial de la descarga y que este aceptó expresamente, pero se pueden establecer medidas adicionales que recuerden al usuario que sus datos están siendo recopilados. Por ello, la Agencia de Protección de Datos estaba facultada para establecer medidas adicionales que refuercen la transparencia, pero no olvidemos que el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por el principio de previsibilidad, en cuya virtud no es posible sancionar una conducta si previamente no es previsible utilizando una diligencia media. Por tanto, la imposición de una sanción, basándose en la integración que del principio de transparencia realiza el órgano de control con un alcance que no conocía previamente el infractor, ni era razonable que lo hiciese, no es compatible con una correcta utilización de la potestad sancionadora. La Agencia en uso de estas facultades debería de haber dirigido un requerimiento previo al operador para que acomodase su conducta a las exigencias que se consideraban necesarias.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 15 de julio de 2023, recurso 5039/2022)
Naturaleza de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo
Contratación administrativa. Contrato de servicios. Prestaciones de carácter intelectual. Servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. La presente controversia se centra, tal y como se afirmó en el Auto de admisión, en torno a la interpretación de la Disposición Adicional 41ª de la Ley de Contratos del Sector Público, a los efectos de establecer si implica que todos los contratos de servicios de los arquitectos quedan sometidos a las especialidades de la ley, incluido conforme al artículo 145.4 de la cita Ley que los pliegos deben contener criterios relacionados con la calidad que representen, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas o sin, por el contrario, esta última previsión solo se aplica a aquellas prestaciones que impliquen creatividad amparada por el derecho de propiedad intelectual en los ámbitos de las arquitectura, la ingeniería, la consultoría técnica y el urbanismo.
La Ley 9/2017, de contratos del sector público, al igual que el Real Decreto Ley 3/2020, no contiene ninguna definición de lo que debe entenderse por prestación de carácter intelectual, pero la Disposición Adicional 41ª de la Ley de Contratos del Sector Público es clara cuando afirma que "Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley". La interpretación literal no deja lugar a dudas, pues reconoce que los servicios de arquitectura tienen la consideración de "prestaciones de carácter intelectual" y lo hace específicamente "con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley", lo cual implica que las especialidades de la Ley de contratos cuando hace referencia a las "prestaciones de carácter intelectual" son de aplicación cuando se contrata la prestación de servicios de arquitectura.
Esa consideración implica que la contratación de los servicios de arquitectura tiene la consideración de una prestación de carácter intelectual a los efectos de aplicar las especialidades contenidas en dicha norma sobre criterios de adjudicación como la contenida en el art. 145. 4 párrafo segundo de dicha norma en la que se establece que "en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar "al menos el 51% de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 18 de julio de 2023, recurso 4379/2021)