EL TRIBUNAL SUPREMO RECTIFICA SU DOCTRINA: EL RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS PREVENTIVAS SÍ SE TRANSMITE EN CASO DE SUCESIÓN DE EMPRESAS
(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 23 de marzo de 2015, rcud. 2057/2014)

José Antonio Panizo Robles
Administrador Civil del Estado

I. EL FALLO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE MARZO DE 2015

En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo (TS) aborda la problemática de si el recargo de las prestaciones de Seguridad Social, impuesto a una empresa por incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, se transfiere en los casos de sucesión de empresas, de modo que la empresa sucesora se subroga en la responsabilidad atribuida a la empresa incumplidora.

Si en sentencias anteriores el TS venía negando esa subrogación, en la STS de 23 de marzo de 2015 (dictada en Sala General) modifica los criterios anteriores (contenidos en las SSTS de 18 julio de 2011 –rcud. 2502/2010– y 28 octubre de 2014 –rcud. 2784/2013–), considerando que, en este ámbito ha de estarse a la legislación específica en materia de Seguridad Social (art 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo –ET–), existiendo en la misma –art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS)– una laguna legal que debe ser completada con la normativa específica de este campo jurídico, así como con la solución que más se ajuste a la finalidad de la Directiva comunitaria que trate de esta materia.

Por ello, ha de partirse del contenido del artículo 127.2 de la LGSS a través del que se establece que el adquirente ha de responder solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, considerando el TS que la expresión «causadas»  recoge tanto los recargos de prestaciones ya reconocidas antes de dicha sucesión, como también las que se encuentren en fase de reconocimiento (in fieri) a la fecha del cambio empresarial.

Pero, además, el cambio de criterio del TS se basa en la doctrina de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 5 de marzo de 2015 (Asunto C-343/13), para la que la Directiva 78/855/CEE, del Consejo, de 9 de octubre, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (sustituida en la actualidad por la Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril), ha de aplicarse teniendo en cuenta que la absorción, en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la Directiva¹, supone la transmisión a la sociedad absorbente de la obligación de pagar una multa impuesta mediante resolución firme posterior a dicha fusión por infracciones del Derecho del Trabajo cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión. Esta doctrina, a juicio del TS incide de forma significativa en el supuesto de la trasmisión del recargo, obligando, dada la primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o la jurisprudencia de los tribunales de los Estados miembros en la aplicación de disposiciones comunitarias, a revisar los criterios que había mantenido previamente el propio TS².

De acuerdo con el cambio de criterio del TS:

1. En supuestos de  sucesión de empresas, se produce la transmisión de la responsabilidad de la empresa sucedida por incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo aunque ese incumplimiento se hubiese producido antes de la fecha de sucesión de la empresa y concretada en la imposición de un recargo de las cuantías de las prestaciones de Seguridad Social a que hubiese lugar.
2. La transmisión de la responsabilidad no solo opera respecto de las prestaciones causadas en el momento de producirse la fusión, sino también respecto de las que estén pendientes de reconocer y de las que se estén generando, con independencia de que la fecha de su reconocimiento sea posterior a la fecha de la sucesión.
3. Por último, la transmisión de la responsabilidad del recargo opera no solo en los casos de fusión por absorción (como es el supuesto que se analiza en la sentencia), sino que se extiende a los casos de fusión por constitución, a los casos de escisión, a todos los fenómenos de transformación y, en general, en cualquier supuesto de cesión global de activos y pasivos desde la empresa sucedida a la sucesora.

II.UN BREVE RELATO DE LA CUESTIÓN PLANTEADA ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO

1. El demandante, que trabajó en una empresa "ROCALLA, S.A.» (que denominaremos empresa «A») que fue posteriormente absorbida por la empresa  «URALITA, S.A.» ( empresa «B»),  falleció habiendo declarado en sede judicial que la muerte fue debida a una enfermedad profesional contraída durante la prestación de servicios en la empresa «A», por lo que, habiéndose comprobado la existencia de incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la aplicación a la empresa «B» (sucesora de la empresa en la que se habían prestado los servicios por el trabajador fallecido) un recargo del 50% de las prestaciones de la Seguridad Social.
   Mediante Resolución de 12 de enero de 2012, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el fallecido y, derivado de ello, un recargo del 50% de las prestaciones, imputando la misma a la empresa «B» (la empresa sucesora). La oportuna reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS, de 3 de mayo de 2012.
2. Contra la resolución administrativa, se presenta demanda ante la jurisdicción social, solicitando la anulación del recargo, debido a que el eventual incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo se habían producido con anterioridad a la absorción de la empresa «A», dejando sin efecto la responsabilidad de la empresa «B» o, subsidiariamente y de mantenerse el recargo, que se limitase el mismo al 30% y con una retroactividad máxima de tres meses antes de la solicitud. La Sentencia del Juzgado de lo Social n. º 22 de Barcelona, de 11 de octubre de 2013 (Autos núm. 537/2012), desestimó la demanda, confirmando el contenido de la resolución administrativa.
   Por la empresa condenada se formula recurso de suplicación solicitando la exención del recargo por haberse producido los hechos relacionados con la enfermedad profesional en un tiempo anterior a producirse la sucesión de la empresa, petición que fue desestimada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de marzo de 2014 (rec. núm. 257/2014), salvo en lo que se refiere a los efectos económicos del recargo reconocido, que se limitan a los tres meses anteriores a la solicitud.
3. La representación de la empresa «B» formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del artículo 44 del ET, en relación con el artículo 127 de la LGSS, y alegando contradicción de la sentencia recurrida con la STS (Sala 4ª) de 18 de julio de 2011 (rcud. 2502/2010), en la que, en un caso semejante,  se había declarado la intransmisibilidad del recargo de prestaciones en supuestos de sucesión de empresas³.

III. EL RECARGO DE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL⁴

1. El sistema de Seguridad Social español, en caso de la producción de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, además de las prestaciones legalmente establecidas, prevé una compensación adicional consistente en un recargo de esas mismas prestaciones, en los supuestos en que en el accidente o la enfermedad haya mediado una infracción de la empresa por falta de «medidas de seguridad e higiene en el trabajo»⁵, consecuencia de la obligación de la empresa⁶, y el correspondiente derecho del trabajador⁷ a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, recargo que supone un incremento situado entre el 30 y el 50% de las prestaciones de la Seguridad Social a que hubiese derecho, en función de la gravedad del incumplimiento empresarial⁸.
   En tal sentido, el artículo 123 de la LGSS determina que todas las prestaciones económicas de la Seguridad Social  que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, estableciendo dos precisiones adicionales:
   
   
   • Que esa responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de seguro alguno⁹, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
   • Que la responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.
   
   De esta forma – y como ha venido destacando la jurisprudencia (con argumentos recogidos de forma exhaustiva en la STS de 18 de julio de 2011, rcud. 2502/2010)– el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, por incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo, tiene una naturaleza compleja al presentar tres finalidades diferentes (preventiva, sancionadora y resarcitoria¹⁰, pero, al tiempo, articular una gestión (en cuanto al reconocimiento, los caracteres y las garantías) propia de las prestaciones.
2. En el ámbito de la sucesión de empresas (entendiendo este término en sentido amplio), la legislación laboral (art. 44 ET) prevé que el cambio de titularidad de una empresa¹¹ no extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente, por lo que el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, si bien esta regulación ha de aplicarse sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social.
3. En tal sentido, el artículo 127 de la LGSS (dedicado a supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones) establece en su apartado 2 que, en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo, si bien para el TS (al menos hasta la sentencia de 23 de marzo de 2015) esta regulación no se podía aplicar al recargo de las prestaciones, teniendo en cuenta la regulación diferente de la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones (arts. 126 y 127 LGSS) y el aplicable al recargo de las prestaciones de Seguridad Social, por incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo, por lo que en los casos de sucesión empresarial era inviable aplicar al recargo el régimen jurídico establecido para la responsabilidad en orden a las prestaciones, al tener ambos un diferente y específico régimen jurídico¹².

IV. LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA TRANSMISIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD SOBRE EL RECARGO EN SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE EMPRESAS

Como se ha señalado en el apartado III anterior, hasta ahora el TS venía avalando que, en los casos de sucesión de empresas, la legislación socio-laboral obligaba a la responsabilidad solidaria de la empresa sucesora respecto de prestaciones de Seguridad Social de la que había sido declarada  responsable la empresa sucedida, pero sin que esa responsabilidad se extendiese a la derivada del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo, efectuando un consideración mixta –punitiva y prestacional– del recargo, de la que se deriva que el primer carácter (el punitivo) obstaculizaba el mecanismo de la subrogación previsto, para la responsabilidad de las prestaciones, en el artículo 127 de la LGSS.

1. EN SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE EMPRESAS, SE HA DE APLICAR EN EL CASO DEL RECARGO DE PRESTACIONES LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 127.2 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
   
   Ahora bien, en la nueva doctrina del TS se parte de la remisión que el artículo 44.3 del ET efectúa a la legislación de la Seguridad Social, por lo que es en dicho ámbito donde ha de encontrarse una regulación que dé respuesta a la cuestión planteada, regulación que de forma expresa no existe, ya que, de una parte, el precepto que regula el recargo (el art. 123 LGSS) no prevé la incidencia que en la responsabilidad sobre el mismo pueda tener la sucesión de empresas, limitándose a establecer la imposibilidad de trasmitir esa responsabilidad por negocio jurídico específico y, de otra, el artículo 127 de la LGSS, referido a la sucesión empresarial, se refiere expresamente a las prestaciones, sin que se cite el «recargo».
   Pero de esta ausencia de regulación expresa no puede derivarse, a juicio del TS, que en caso de sucesión de empresa se «diluya» la responsabilidad en orden al recargo, por lo que, ante la presencia de una laguna legal, la misma ha de completarse, pero no con preceptos propios de ámbitos jurídicos diferentes (sea mercantil o laboral), sino colmando esa laguna con el propio ordenamiento de la Seguridad Social. Además, en este ámbito (la sucesión de empresas) existen normas comunitarias (las Directivas sobre fusión de empresas) donde se recoge el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en los casos de transmisión empresarial, por lo que cualquier solución que se dé en los Estados ha de partir de la aplicación de la ley nacional en el sentido que mejor se ajuste a la finalidad de la Directiva de que  trate¹³,  por lo que ha de excluirse un interpretación extensiva del artículo 123 de la LGSS (que lleva a la intransmisibilidad del recargo), para la aplicación, in extenso, del contenido del artículo 127.2 del mismo texto legal, considerando los caracteres, aunque no sean únicos, prestacionales que adornan al citado recargo¹⁴.
2. EL ALCANCE TEMPORAL DE LA TRANSMISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL RECARGO SE EXTIENDE AL PENDIENTE DE RECONOCER EN EL MOMENTO DE LA SUCESIÓN (Y NO SOLO AL QUE YA ESTUVIESE RECONOCIDO)
   Aunque, en los casos de sucesión de la titularidad de empresa, el artículo 127.2 de la LGSS establece la responsabilidad solidaria del adquiriente con el anterior (o sus herederos) respecto de las «prestaciones causadas» antes de la sucesión, la expresión «causadas» no ha de interpretarse en un sentido formal o restrictivo, de modo que solamente se aplicase a las ya reconocidas con anterioridad a la subrogación, sino considerando una interpretación material, identificando las prestaciones causadas con prestaciones «generadas», puesto que la misma es la más adecuada a las prestaciones derivadas de enfermedades profesionales, dado su carácter insidioso y de manifestación tardía, en relación con la fecha en que se contrae la enfermedad.
   Por ello, para el TS el artículo 127.2 de la LGSS no solo comprende los recargos de prestaciones que se hubiesen reconocido previamente a la sucesión, sino que también alcanza a los que, debido a estar en curso el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad, se encuentren en una fase de reconocimiento o de previo reconocimiento («in fieri») en el momento de producirse el cambio empresarial.
3. LA INCIDENCIA EN EL FALLO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: LA TRANSMISIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DEL RECARGO ALCANZA A TODOS LOS SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE EMPRESAS
   Por último, el TS, para modificar los criterios anteriores,  parte de la doctrina de la STJUE de 5 de marzo de 2015, Asunto C-343/13¹⁵, que, resolviendo un proceso judicial en torno a la Directiva 78/855/CEE (sustituida en la actualidad por la Directiva 2011/35/UE, con idéntica literalidad de los preceptos interpretados), declara que la misma ha de interpretarse en el sentido de que una fusión por absorción, en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la mencionada Directiva, supone la transmisión a la sociedad absorbente de la obligación de pagar una multa impuesta mediante resolución firme posterior a dicha fusión por infracciones del Derecho del Trabajo cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión.
   Considerando la primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho Comunitario¹⁶, el TS llega a la conclusión de que la doctrina comunitaria contenida en la sentencia del TJUE incide de forma decisiva en la cuestión planteada y ello, aunque el caso examinado por la sentencia del TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción –supuesto analizado en el caso analizado por la TS– ya que la doctrina alcanza del tribunal comunitario alcanza a otros supuestos tales como la fusión por constitución, la escisión, los fenómenos de transformación o la cesión global de activo y pasivo.