Muy interesante resulta la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, de 1 de marzo de 2011, dictada a propósito de la solicitud por una trabajadora de reducción de jornada por guarda legal con modificación del horario preexistente que pretende pasar de turno rotatorio semanal (mañana-tarde) a fijo de mañana, sin que esta situación haya sido contemplada en la negociación colectiva. En ella se aclara que el trabajador debe poder instar la negociación en el ámbito individual, pudiendo la empresa solamente oponer el ejercicio de este derecho de conciliación del empleado a la adaptación de jornada legítimas razones de tipo organizativo, técnicas o productivas de peso.

Como señala el magistrado, cabe el reconocimiento en sede judicial del derecho de adaptación ante la negativa injustificada de la empleadora a la negociación, aduciendo consideraciones meramente jurídicas y, en consecuencia, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria ni cuáles eran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causarle, constituyendo una discriminación indirecta por razón de sexo al obstaculizarse de manera injustificada la permanencia en el empleo de la trabajadora y la compatibilidad de su vida profesional con la laboral.

Incluso en el caso de que la negociación de buena fe finalizara con falta de acuerdo entre ambas partes, es factible plantearse la posibilidad, en razón de la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, de que la discrepancia pueda resolverse en sede judicial, efectuando el juicio de ponderación. Por ello, con excepción de la trabajadora víctima de violencia de género (a la que sí se reconoce el derecho unilateral a la reordenación del tiempo de trabajo en el art. 37.7 ET ), el derecho de adaptación de la duración y distribución de la jornada para el resto de trabajadores se debe canalizar a través del art. 34.8 ET.