El tratamiento fiscal diferenciado de la doble imposición, supone un trato discriminatorio de las inversiones de sociedades extranjeras.

La sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de abril de 2017 insiste en un caso ya examinado por la Audiencia Nacional y confirmado por el TS [SAN de 3 de diciembre de 2015, recurso n.º 202/2013, ratificado por STS de 16 de febrero de 2017, recurso n.º 255/2016] de que existe diferencia de trato entre los dividendos de fuente interna y de fuente extranjera (limitación de la deducción a los impuestos pagados efectivamente en el extranjero)  vulnera las libertades y derechos comunitarios.

La STJUE de 6 de octubre de 2015, asunto C-66/14, declaró que se opone al Derecho comunitario una normativa que aplique el método de exención a los dividendos de origen nacional y el de imputación a los dividendos de origen extranjero si el crédito de impuesto tiene el límite de los impuestos efectivamente pagados.

El sistema de imputación impide trasladar las ventajas fiscales reconocidas en el país de residencia de la entidad de la que se obtienen los beneficios mientras que tales ventajas fiscales integran la deducción en el caso de que los dividendos se perciban de una entidad residente en España.

En el caso examinado, la entidad holandesa no puede aplicar la exención del art. 21 TR Ley IS por el tipo de actividad que ejercía. Los ingresos de participaciones holandesas provienen de una entidad, la cual, a su vez, participaba en sociedades españolas.Esta circunstancia impide tomar en cuenta esos ingresos como provenientes de la realización de actividades empresariales en el extranjero. Concretamente el art. 21 exige que "los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero" y en este caso provienen de la realización de actividades empresariales en España por lo que en el cálculo del 85% no se deben de tener en cuenta.

De esta forma se rompe la equivalencia en el tratamiento fiscal de la doble imposición, lo cual supone un trato discriminatorio de las inversiones de sociedades extranjeras. Por ello, la entidad tiene derecho a la devolución del impuesto indebidamente recaudado que excede el incremento del IS exigible para compensar el tipo inferior aplicado a los beneficios que originan los dividendos extranjeros. El trato discriminatorio ha sido corregido por la Ley 27/2014.