El Supremo  aprecia la posible vulneración del Derecho comunitario respecto al impuesto asturiano sobre desarrollo de determinadas actividades que inciden en el medioambiente.

El Tribunal Supremo ha admitido, mediante auto de 7 de junio de 2017, un recurso de casación para la formación de jurisprudencia al objeto de aclarar si el impuesto asturiano sobre desarrollo de determinadas actividades que inciden en el medioambiente, en tanto que de su configuración legal resulta el gravamen de los operadores de telefonía móvil y la ausencia de gravamen de los operadores de telefonía fija, constituye una ayuda de Estado prohibida por el art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La compañía recurrente sostuvo en su demanda que el Impuesto asturiano sobre desarrollo de determinadas actividades que inciden en el medioambiente es un «impuesto asimétrico» contrario al Derecho de la Unión Europea, particularmente porque recae sobre algunos de los operadores de telecomunicaciones, los de telefonía móvil, excluyendo deliberadamente a otros, los de telefonía fija [como efecto de la configuración de su base imponible], pese a que se encuentran en relación de directa competencia, constituyendo así una ayuda de Estado prohibida por el art. 107.1 TFUE , lo que puede ser invocado para oponerse a la aplicación del tributo y pedir su devolución.  La Sala de instancia sostiene que considerar este impuesto  como una ayuda de Estado es precisa la concurrencia del principio de «selectividad», y en este caso entiende que no concurre la distorsión de la competencia, al afectar el impuesto a todas las empresas de telefonía móvil, y por tanto no puede equipararse a una Ayuda de Estado.

El Tribunal Supremo entiende que se podrá discutir si los operadores de telefonía fija están o no en relación directa de competencia con los operadores de telefonía móvil, pero lo que no cabe es dar por sentado, sin más, que no lo están, como hace la Sala de instancia en la sentencia recurrida, puesto que, sin negar que el Impuesto asturiano sobre desarrollo de determinadas actividades que inciden en el medioambiente no grava efectivamente a los operadores de telefonía fija, descarta la distorsión de la competencia denunciada por la demandante, arguyendo que grava a todos los operadores de telefonía móvil, simplificando así indebidamente el alcance y el significado del requisito de selectividad de la medida, condición necesaria para la apreciación de una ayuda de Estado prohibida.