Determinación de momento en que debe ejercitarse la acción para obtener la declaración de existencia de cesión ilegal. Rectificación de criterio.

Teniendo en cuenta que la relación laboral debe estar viva en el instante en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección –cedente o cesionaria–, la fecha que debe tenerse en consideración es aquella en la que se presente la papeleta de conciliación administrativa previa o de reclamación administrativa previa, y no la que se había considerado hasta ahora coincidente con la de interposición de la demanda. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Nos hallamos ante un trámite obligatorio, por ello, la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante, ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Además, lo que la parte actora está delimitando en la conciliación es el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso. Se rectifica la STS, de 29 de octubre de 2012, rec. núm. 4005/2011. Sala General.

(STS, Sala de lo Social, de 14 de diciembre de 2017, rec. núm. 312/2016)